Neste texto Eros Grau pretende mostrar que é necessário ao jurista construir o que chama de Doutrina Efetiva do Direito, fundada na observação das funções do Direito na sociedade, que se dão tanto como direito posto como direito pressuposto, enfrentando o desafio de entender que o fenômeno jurídico é muito mais amplo do que o direito "oficial" posto pelo Estado.
Segundo ele, essa construção não pode ser feita apenas com base em ideias incompletas do que representa o direito na sociedade, como a percepção do direito como simples reflexo da economia (leitura distorcida e mecanicista de Marx) nem simplesmente optando o jurista por uma visão jusnaturalista (para ele com caráter metafísico) ou positivista das leis (insuficiente e contraditória). [engraçado que senti desde o início dos meus estudos o mesmo inconformismo que ele confessa com a insuficiência dessa dicotomia...].
Grau aponta que é fundamental ter clara a diferença entre o posto e o pressuposto. Isso dá quando se compreende que o direito é um nível de realidade que se manifesta, usando a metáfora marxista, tanto na base (como direito pressuposto) quanto na superestrutura (como direito posto).
Dessa forma, o legislador não é livre para criar qualquer direito, porque este, em seu momento de pressuposição é um produto histórico-cultural que condiciona a formulação do direito posto.
Em sendo assim, cada sociedade manifesta um determinado Direito, diferente dos direitos de outras sociedades. Não existe, portanto, o direito (mera abstração), mas o direito concreto, sendo porém este necessariamente fundado no direito pressuposto, não devendo este porém ser entendido como um direito metafísico (natural), mas sim como uma série de princípios gerais, não DO Direito, mas DE CADA Direito, princípios construídos historicamente, em cada sociedade, compondo um sistema.
Mas Eros Grau lembra que "que o sistema jurídico deve ser concebido como um sistema aberto, uma ordem axiológica [de valor] de princípios gerais de direito, entendidos esses princípios não com resultantes de abstrações, senão como construções sociais que se manifestam diversamente em cada direito concretamente tomado. Princípios forjados historicamente, na medida em que cada sociedade constróis, cada sociedade inventa a sua própria cultura".
O Direito posto é aquele do Estado (locus do consenso), que está a seu serviço, mas o direito pressuposto se manifesta no interior da sociedade civil (espaço particular onde se chocam os antagonismos, conforme Hegel), e é nessa arena de lutas que os sentidos normativos começam a ser forjados. O direito pressuposto, que vai limitar a criação do direito posto, é determinado pelo modo de produção social e pela correlação de forças políticas.
Disso decorre a necessidade da construção da doutrina "efetiva" do direito, que toma por base as funções do Direito (posto e pressuposto) na sociedade. E para isso é imprescindível a compreensão da interpretação do direito como trabalho de construção da norma jurídica, entendendo interpretar o Direito como "um caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular (...) conferindo a carga de contingencialidade, de vida, de realidade que não para quieta" na qual ele (direito) se forma e é formado.
Muito bom.
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