Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro, de Nilo Batista (parte 5)

Direito "penal" ou direito "criminal"?

Ilícita é toda conduta humana que se opõe a uma norma jurídica, direta ou indiretamente. A toda norma infringida estipula-se uma sanção correspondente, e quando esta sanção é uma pena, o ilícito é chamado crime.
As sanções jurídicas têm geralmente caráter reintegrativo, visando a restabelecer a situação jurídica anterior, ou compensatório, visando a uma reparação quando for impossível voltar ao estado anterior. A pena tem caráter retributivo: ela implica infligir ao criminoso um mal que excede a simples reintegração ou compensação devidas, e isso se dá sob a perda ou restrição de bens jurídicos ou direitos subjetivos.
Voltando à questão do crime, o que torna um ato ilícito em crime é uma decisão política (legislativa) que o vincula a uma pena (para Jescheck, "crime é todo aquele comportamento humano que o ordenamento jurídico castiga com uma pena"). A pena não é uma simples "consequência jurídica" do crime, mas sim, antes disso, sua própria condição de existência jurídica.
O debate sobre a designação direito "penal" ou direito "criminal" seria uma questão cerebrina não fosse o concurso de três variáveis. A primeira é a influência da opção do legislador, sendo que entre nós, durante o império, tivemos um Código Criminal, e depois da República, sempre um Código Penal. A segunda variável diz respeito a modelos doutrinários que tendam a uma ou outra opção: a expressão direito penal acentuaria o caráter sancionador e punitivo deste direito, enquanto direito criminal ressalta a característica da transgressão grave. A terceira e mais importante variável diz respeito ao alcance descritivo da designação proposta, sua capacidade de compreender determinados conteúdos. Alguns autores defendem que Direito Criminal seria preferível por abranger também o direito processual e respectiva organização judiciária (Mestieri e Frosali), dizendo ainda que com  as medidas de segurança, o direito penal não é "apenas o direito da pena" (Mir Puig).
Mas deve prevalecer mesmo a expressão direito penal, porque a pena é condição de existência jurídica do crime, não sendo apenas o conceito central dessa disciplina, mas sua presença é sempre limite daquilo que a ela pertença. Quanto às medidas de segurança, na prática têm caráter penal, pois constituem sanções com caráter retributivo. Conforme Heleno Fragoso: "não existe diferença ontológica entre pena e medida de segurança".